Un courriel intercept\u00e9 en France, un compte bancaire gel\u00e9 \u00e0 Cura\u00e7ao, un t\u00e9l\u00e9phone portable d\u00e9crypt\u00e9 aux \u00c9tats-Unis, une d\u00e9position prise \u00e0 Caracas. Dans la criminalit\u00e9 \u00e9conomique transnationale de nos jours, il est exceptionnel que l'ensemble des preuves d'un proc\u00e8s soit g\u00e9n\u00e9r\u00e9 \u00e0 l'int\u00e9rieur des fronti\u00e8res du pays qui juge. La r\u00e8gle, aujourd'hui, est la preuve fragment\u00e9e : produite dans plusieurs juridictions, selon diff\u00e9rents standards de garanties, et transf\u00e9r\u00e9e ensuite dans la proc\u00e9dure par le biais d'instruments de coop\u00e9ration judiciaire internationale.<\/p>\n\n\n\n
Cette fragmentation soul\u00e8ve une question qui d\u00e9termine des proc\u00e9dures enti\u00e8res : selon quelle loi examine-t-on la validit\u00e9 d'une preuve produite en dehors du pays o\u00f9 l'on juge ? Celle du lieu o\u00f9 elle a \u00e9t\u00e9 obtenue, ou celle du pays o\u00f9 elle est utilis\u00e9e ? Cette \u00e9tude analyse comment trois ordres juridiques avec lesquels VENFORT Abogados travaille r\u00e9guli\u00e8rement \u2014 l'Espagne, les \u00c9tats-Unis et le Venezuela \u2014 r\u00e9pondent \u00e0 cette question et quelles sont les implications pratiques pour la strat\u00e9gie de d\u00e9fense dans les enqu\u00eates pour d\u00e9lits \u00e9conomiques, corruption transnationale et blanchiment de capitaux.<\/p>\n\n\n\n
Aucun \u00c9tat ne peut, \u00e0 lui seul, enqu\u00eater au-del\u00e0 de ses fronti\u00e8res. Lorsque la preuve pertinente se trouve dans un autre pays \u2014 relev\u00e9s bancaires, e-mails d'entreprise, t\u00e9moins, expertises \u2014, la seule voie l\u00e9gitime pour l'obtenir est l' entraide judiciaire mutuelle<\/strong>un \u00c9tat demande formellement \u00e0 un autre d'accomplir un acte d'instruction et d'en transmettre le r\u00e9sultat, conform\u00e9ment \u00e0 un trait\u00e9 bilat\u00e9ral ou multilat\u00e9ral que tous deux ont ratifi\u00e9.<\/p>\n\n\n\n Le Trait\u00e9 d'entraide judiciaire en mati\u00e8re p\u00e9nale entre le Royaume d'Espagne et les \u00c9tats-Unis d'Am\u00e9rique<\/strong>, sign\u00e9 \u00e0 Washington le 20 novembre 1990, en vigueur depuis le 30 juin 1993 (BOE du 17 juin 1993), compl\u00e9t\u00e9 en 2004 par un instrument additionnel qui incorpore l'Accord d'entraide judiciaire entre l'Union europ\u00e9enne et les \u00c9tats-Unis du 25 juin 2003.<\/p>\n\n\n\n Le Convention europ\u00e9enne d'entraide judiciaire en mati\u00e8re p\u00e9nale<\/strong>, fait \u00e0 Strasbourg le 20 avril 1959, ratifi\u00e9 par l'Espagne en 1982, avec son Protocole additionnel de 1978 et son Deuxi\u00e8me Protocole additionnel de 2001 \u2014 ce dernier \u00e9tant en vigueur pour l'Espagne depuis le 1er juillet 2018 \u2014, qui a substantiellement \u00e9largi les m\u00e9canismes de coop\u00e9ration, incluant la vid\u00e9oconf\u00e9rence et les \u00e9quipes communes d'enqu\u00eate.<\/p>\n\n\n\n Le Convention interam\u00e9ricaine d'entraide judiciaire en mati\u00e8re p\u00e9nale<\/strong>, adopt\u00e9e \u00e0 Nassau le 23 mai 1992, dont le Venezuela est \u00c9tat partie depuis 1996, applicable entre les pays am\u00e9ricains.<\/p>\n\n\n\n Le Trait\u00e9 d'entraide judiciaire en mati\u00e8re p\u00e9nale entre le Venezuela et les \u00c9tats-Unis<\/strong>, sign\u00e9 \u00e0 Caracas le 12 octobre 1997, cadre sp\u00e9cifique dans lequel les deux pays ont historiquement coop\u00e9r\u00e9 dans les enqu\u00eates sur la corruption, le trafic de drogue et les d\u00e9lits financiers \u00e0 \u00e9l\u00e9ments transnationaux.<\/p>\n\n\n\n Il convient de souligner une donn\u00e9e pertinente pour toute famille ou dirigeant ayant des int\u00e9r\u00eats simultan\u00e9s en Espagne et au Venezuela : il n'existe pas entre les deux pays de trait\u00e9 bilat\u00e9ral d'entraide judiciaire en mati\u00e8re p\u00e9nale<\/strong>. Le seul instrument bilateral en vigueur est le Trait\u00e9 d'extradition de Caracas du 4 janvier 1989, qui r\u00e9glemente exclusivement la remise des personnes r\u00e9clam\u00e9es, et non l'\u00e9change de preuves. Cette lacune oblige, en pratique, \u00e0 recourir \u00e0 la voie diplomatique ordinaire, \u00e0 la Convention des Nations Unies contre la criminalit\u00e9 transnationale organis\u00e9e (Convention de Palerme, dans la mesure o\u00f9 elle est applicable) ou \u00e0 des m\u00e9canismes de r\u00e9ciprocit\u00e9 au cas par cas, ce qui introduit des d\u00e9lais et des incertitudes qu'une d\u00e9fense bien pr\u00e9par\u00e9e doit anticiper d\u00e8s le premier instant.<\/p>\n\n\n\n La jurisprudence de la Deuxi\u00e8me Chambre de la Cour supr\u00eame a b\u00e2ti, au cours des vingt derni\u00e8res ann\u00e9es, une doctrine relativement stable sur la preuve produite \u00e0 l'\u00e9tranger : le soi-disant principe de non-enqu\u00eate<\/strong>. Conform\u00e9ment \u00e0 cette doctrine, les tribunaux espagnols ne sont pas tenus de v\u00e9rifier que la diligence pratiqu\u00e9e dans un autre pays s'est conform\u00e9e point par point \u00e0 la loi de proc\u00e9dure p\u00e9nale espagnole, car exiger cette stricte conformit\u00e9 rendrait, en pratique, toute coop\u00e9ration judiciaire internationale impossible.<\/p>\n\n\n\n Ce principe, cependant, ne \u00e9quivaut pas \u00e0 une acceptation acritique. La STS 116\/2017, du 23 f\u00e9vrier<\/strong> \u2014rendue \u00e0 propos de ce que l'on appelle la \u00ab liste Falciani \u00bb, relative \u00e0 des donn\u00e9es bancaires soustraites par un particulier en Suisse puis utilis\u00e9es par les autorit\u00e9s fiscales espagnoles \u2014 a fix\u00e9 le crit\u00e8re qui r\u00e9git encore aujourd'hui la mati\u00e8re : le tribunal espagnol n'applique pas un test de \u00ab double conformit\u00e9 \u00bb stricte avec la loi espagnole, mais il ne peut pas non plus demeurer indiff\u00e9rent face \u00e0 des violations flagrantes des droits fondamentaux structurels du proc\u00e8s. L'standard de contr\u00f4le se concentre sur les principes essentiels de l'action \u2014 qui a obtenu la preuve, avec quelle intervention d'une autorit\u00e9 publique, et s'il y a eu une violation substantielle des garanties \u2014, et non sur une comparaison formelle des proc\u00e9dures.<\/p>\n\n\n\n Cette ligne doctrinale s'est projet\u00e9e avec une intensit\u00e9 particuli\u00e8re sur la preuve num\u00e9rique transnationale ces derni\u00e8res ann\u00e9es, \u00e0 propos des communications chiffr\u00e9es obtenues par l'interception de serveurs de messagerie crypt\u00e9e exploit\u00e9s hors d'Espagne (le ph\u00e9nom\u00e8ne bien connu d'EncroChat), o\u00f9 les autorit\u00e9s fran\u00e7aises et n\u00e9erlandaises ont intercept\u00e9 massivement des communications qui ont ensuite \u00e9t\u00e9 partag\u00e9es avec d'autres \u00c9tats membres au moyen d'une d\u00e9cision d'enqu\u00eate europ\u00e9enne. La tendance jurisprudentielle r\u00e9cente du Tribunal supr\u00eame en la mati\u00e8re place le point focal du contr\u00f4le de l\u00e9galit\u00e9 sur la r\u00e9gularit\u00e9 de la d\u00e9cision d'enqu\u00eate europ\u00e9enne \u00e9mise par l'autorit\u00e9 espagnole r\u00e9ceptrice, plut\u00f4t que sur le d\u00e9tail exhaustif de la proc\u00e9dure technique ex\u00e9cut\u00e9e par l'autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re, en acceptant la valadit\u00e9 de l'acte lorsqu'il satisfait \u00e0 des standards suffisants de garantie proc\u00e9durale \u00e9quivalente.<\/p>\n\n\n\n Pour la cha\u00eene de conservation des preuves num\u00e9riques et bancaires obtenues \u00e0 l'\u00e9tranger, la pratique espagnole exige, au minimum : l'identification claire de la autorit\u00e9 \u00e9trang\u00e8re ayant produit la preuve, la preuve documentaire de la demande d'entraide judiciaire formul\u00e9e, la certification de l'int\u00e9grit\u00e9 des donn\u00e9es transmises (hachage cryptographique lorsqu'il s'agit de supports num\u00e9riques) et, dans la mesure du possible, la comparution ou la d\u00e9position de l'agent \u00e9tranger ayant proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 la mesure d'instruction, aux fins du contradictoire.<\/p>\n\n\n\nLes instruments les plus pertinents dans la pratique des trois pays que nous analysons sont :<\/h3>\n\n\n\n
Espagne : le principe de non-enqu\u00eate avec des limites<\/h2>\n\n\n\n
\u00c9tats-Unis : le probl\u00e8me constitutionnel de la \u00ab state action \u00bb<\/h2>\n\n\n\n