Перехваченное в Франции электронное письмо, замороженный на Кюрасао банковский счет, расшифрованный в Соединенных Штатах мобильный телефон, показания, данные в Каракасе. В современной транснациональной экономической преступности исклютительно редко случается так, чтобы все доказательства по делу создавались в пределах границ судящей страны. Сегодня нормой являются фрагментированные доказательства: полученные в различных юрисдикциях, при соблюдении различных стандартов гарантий, а затем перенесенные в судебный процесс посредством инструментов международного судебного сотрудничества.

Эта фрагментация порождает вопрос, определяющий целые процессы: по какому закону проверяется действительность доказательства, полученного за пределами страны, где ведется судебное разбирательство? По закону места его получения или страны, где оно используется? В данном исследовании анализируется, как на этот вопрос отвечают три правопорядка, с которыми регулярно работает компания VENFORT Abogados — Испания, США и Венесуэла, — а также какие практические последствия это имеет для стратегии защиты по делам о расследовании экономических преступлений, транснациональной коррупции и отмывания денег.

Общие рамки: международное судебное сотрудничество и его инструменты

Ни одно государство не может самостоятельно проводить расследование за пределами своих границ. Когда необходимые доказательства находятся в другой стране — банковские выписки, корпоративная переписка, свидетели, экспертные заключения — единственным законным способом их получения является взаимопомощь по уголовным деламодно государство официально запрашивает другое о проведении процессуального действия и передаче его результатов в соответствии с двусторонним или многосторонним договором, ратифицированным обеими сторонами.

Наиболее значимыми инструментами в практике трех рассматриваемых нами стран являются:

Сайт Договор о взаимной правовой помощи по уголовным делам между Королевством Испания и Соединенными Штатами Америки, подписанный в Вашингтоне 20 ноября 1990 года, вступивший в силу 30 июня 1993 года (Официальный государственный вестник (BOE) от 17 июня 1993 года), дополненный в 2004 году дополнительным актом, включающим Соглашение о взаимной правовой помощи между Европейским союзом и Соединенными Штатами от 25 июня 2003 года.

Сайт Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам, совершенного в Страсбурге 20 апреля 1959 года, ратифицированного Испанией в 1982 году, с Дополнительным протоколом к нему 1978 года и Вторым дополнительным протоколом к нему 2001 года — последний вступил в силу для Испании 1 июля 2018 года, — которые существенно расширили механизмы сотрудничества, включая видеоконференцсвязь и совместные следственные группы.

Сайт Межамериканская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятой в Нассау 23 мая 1992 года, участником которой Венесуэла является с 1996 года, применимой между американскими государствами.

Сайт Договор о взаимной правовой помощи по уголовным делам между Венесуэлой и Соединенными Штатами, подписанном в Каракасе 12 октября 1997 года, в рамках которого обе страны исторически сотрудничают в расследовании коррупции, незаконного оборота наркотиков и финансовых преступлений с транснациональными элементами.

Стоит отметить один важный факт для любой семьи или руководителя, имеющих одновременные интересы в Испании и Венесуэле: между двумя странами не существует двустороннего договора о взаимной правовой помощи по уголовным делам. Единственным действующим двусторонним инструментом является Договор о выдаче от 4 января 1989 года, заключенный в Каракасе, который регулирует исключительно выдачу разыскиваемых лиц, а не обмен доказательствами. Этот пробел на практике заставляет прибегать к обычному дипломатическому каналу, Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности (Палермской конвенции — в той мере, в какой она применима) или к механизмам взаимности в каждом конкретном случае, что приводит к затягиванию сроков и возникновению неопределенности, которые надлежащим образом подготовленная защита должна предвидеть с самого первого момента.

Испания: принцип невмешательства с ограничениями

Практика Второй палаты Верховного суда за последние двадцать лет сформировала относительно устойчивую доктрину относительно доказательств, полученных за рубежом: так называемый принцип невмешательства. Согласно этой доктрине, испанские суды не обязаны проверять, соответствовало ли процессуальное действие, совершенное в другой стране, во всех деталях испанскому Закону об уголовном судопроизводстве, поскольку требование такого строгого соответствия сделало бы на практике невозможным любое международное судебное сотрудничество.

Этот принцип, однако, не означает некритического принятия. Постановление Верховного суда № 116/2017 от 23 февраля — вынесенное в связи с так называемым «списком Фальциани», касающимся банковских данных, похищенных частным лицом в Швейцарии и впоследствии использованных испанскими налоговыми органами, — закрепило критерий, которым этот вопрос регулируется и по сей день: испанский суд не применяет тест на строгую «двойную верификацию» по испанскому закону, но и не может оставаться индиферентным перед лицом вопиющих нарушений фундаментальных структурных прав на справедливое судебное разбирательство. Стандарт контроля сосредоточен на основных принципах правоприменения — кто получил доказательство, при каком участии государственного органа и имело ли место существенное нарушение гарантий, — а не на формальном сопоставлении процедур.

Эта доктринальная линия с особой интенсивностью проявилась в отношении трансграничных электронных доказательств в последние годы в связи с зашифрованными сообщениями, полученными путем перехвата данных на серверах зашифрованных мессенджеров, управляемых за пределами Испании (так называемый феномен EncroChat), когда французские и нидерландские власти перехватили массивы сообщений, которые затем были переданы другим государствам-членам посредством европейского расследовательного ордера. Недавняя тенденция судебной практики Верховного суда по этому вопросу сосредоточивает внимание контроля законности на правильности оформления европейского расследовательного ордера, изданного испанским принимающим органом, а не на детальном изучении технической процедуры, выполненной иностранным органом, признавая действительность таких действий, если они соответствуют достаточным стандартам эквивалентных процессуальных гарантий.

Для обеспечения непрерывности цепи сохранности цифровых и банковских доказательств, полученных за рубежом, испанская практика требует как минимум: четкой идентификации иностранного органа, получившего доказательство; документального подтверждения направленного запроса о судебном поручении; сертификата целостности переданных данных (криптографического хеша в случае цифровых носителей) и, по возможности, явки или показаний иностранного агента, проводившего процессуальное действие, в целях обеспечения состязательности процесса.

США: конституционная проблема «государственного действия»

Американская система подходит к этому вопросу с другой точки зрения, определяемой конституционной природой ее процессуальных гарантий. Четвертая поправка, защищающая от необоснованных обысков и выемок, как правило, не применяется к действиям иностранных властей, действующих без существенного вмешательства со стороны американских агентов, поскольку отсутствуют «государственные действия», приписываемые Соединенным Штатам. Этот принцип был установлен Верховным судом США в деле Дело «Соединенные Штаты против Вердуго-Уркидеса», 494 U.S. 259 (1990).

Релевантное исключение — это так называемое «доктрина совместного предприятия»когда американские федеральные агенты принимают активное и существенное участие в совместной операции с иностранными властями — не в качестве простых наблюдателей, а руководя следственным действием совместно с ними, — полученное доказательство подлежит стандартной минимальной разумности, известному как «потрясает воображение» (тест, изначально происходящий из Дело Рочин против Калифорнии, 342 U.S. 165, 1952 г.), который заметно более снисходителен, чем стандарт достаточных оснований (probable cause), требуемый для чисто внутригосударственных процессуальных действий. Апелляционный суд Девятого округа систематизировал эту доктрину в Дело «Соединенные Штаты против Бароны», 56 F.3d 1087 (9th Cir. 1995), являющееся прецедентным делом в данной области.

На этапе формальной приеммости Федеральные правила доказывания (Федеральные правила доказывания США) предусматривают механизмы самоаутентификации для заверенных иностранных документов, включая коммерческие и банковские записи, в соответствии с Правилом 902, в его частях, касающихся заверенных коммерческих записей и заверенных электронных доказательств. В расследованиях транснациональной коррупции в рамках Закона о коррупции за рубежом (FCPA) этот механизм имеет центральное значение: он позволяет приобщать к материалам дела без необходимости вызова свидетеля лично международные банковские выписки, полученные посредством взаимной правовой помощи или через международные межбанковские системы обмена сообщениями, при условии их сопровождения сертификацией, требуемой самим правилом.

Венесуэла: судебное сотрудничество и налоговый контроль доказательств

Венесуэльская уголовно-процессуальная система, носящая состязательный характер с момента вступления в силу Органического уголовно-процессуального кодекса, возлагает на Прокуратуру руководство расследованием и направление запросов о международной судебной помощи, когда необходимые доказательства находятся за пределами национальной территории, посредством механизмов взаимной помощи, предусмотренных в договорах, участницей которых является Венесуэла, — главным образом Нассауской конвенцией 1992 года в межамериканском регионе и двусторонним соглашением с Соединенными Штатами 1997 года, когда сотрудничество запрашивается с этой страной.

Отсутствие двустороннего договора о взаимной правовой помощи по уголовным делам с Испанией, на которое уже указывалось, приобретает особую практическую значимость в разбирательствах — становящихся все более частыми, — в рамках которых параллельно расследуются факты, имеющие ответвления в обеих странах: без этого конкретного инструмента сотрудничество зависит от общего дипломатического канала или многосторонних инструментов с более неопределенным применением, что может привести к значительно более длительным срокам получения или передачи доказательств между двумя юрисдикциями.

Что касается внутреннего контроля доказательств, прокуратура Венесуэлы и суды контроля осуществляют надзор за законностью доказательств, включенных в процесс, в том числе полученных за рубежом в порядке судебного поручения, в соответствии с общими принципами законности и судебного контроля доказательств, которые составляют основу уголовного процесса Венесуэлы. Учитывая практическую значимость этого момента для любого лица, находящегося под следствием и имеющего имущественные активы в Венесуэле, мы всегда рекомендуем проверять актуальную нумерацию применимых статей — подвергшихся недавним частичным реформам — непосредственно с юридической командой, прежде чем строить какую-либо процессуальную стратегию на конкретной нормативной ссылке.

Иллюстративный сценарий: параллельное расследование в трех юрисдикциях

Для иллюстрации того, как эти механизмы работают на практике — не ссылаясь ни на какое конкретное или идентифицируемое дело, — рассмотрим сценарий, обычный для нашей профессиональной практики: расследование предполагаемой коррупции, связанной с контрактами латиноамериканской государственной компании с международными поставщиками, в котором одновременно участвуют власти страны происхождения, федеральная прокуратура США, проводящая расследование в соответствии с Законом о борьбе с коррупцией за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act) в связи с задействованием американских организаций и банковских счетов, и, возможно, испанские власти в связи с локализацией активов или местом жительства кого-либо из лиц, в отношении которых ведется расследование.

В таком сценарии типичные доказательства — международные банковские переводы, корпоративная переписка, показания защищенных свидетелей — создаются и передаются между юрисдикциями с помощью описанных инструментов MLAT, и их окончательная действительность зависит от того, чтобы каждое звено этой цепи — получение, заверение, передача, приобщение к принимающему процессу — соблюдало стандарт законности, применимый в стране, где доказательство в конечном итоге используется, в соответствии с критериями, изложенными в предыдущих разделах. Серьвная техническая защита аудирует каждое из этих звеньев по отдельности: кто получил доказательство, на основании какого разрешения, с какими гарантиями и была ли передача в юрисдикцию назначения осуществлена в соответствии с применимым инструментом сотрудничества.

О публичных заявлениях о недопустимости иностранного доказательства

В расследованиях высокого профиля нередко случается так, что фигурант или его окружение публично заявляют о том, что доказательства, поступившие из зарубежной страны, являются «незаконными» или «политически мотивированными», не вдаваясь в конкретный юридический анализ причин таковыми являться. С чисто технической точки зрения подобное утверждение — для того чтобы иметь реальные судебные перспективы — требует точного определения того, в чем именно заключается предполагаемый порок законности: было ли оно получено без судебного санкционирования, требуемого в стране происхождения? Было ли оно получено с нарушением фундаментального структурного права судебного процесса? Был ли правильным инструмент сотрудничества, на основании которого оно было передано в принимающий процесс?

Сама по себе лишь та обстоятельность, что доказательство происходит из страны, с которой имеются дипломатические или политические трения, не делает его незаконным; и наоборот, наличие действующего договора о сотрудничестве автоматически не исправляет какой-либо дефект при его получении. Анализ всегда должен проводиться в каждом конкретном случае на основе изложенных прецедентных критериев, а не на основе обобщений. Именно в ходе такого технического аудита, звено за звеном, решается вопрос о том, выдерживает ли доказательство проверку на допустимость или же существует реальное основание для его исключения.

Часто задаваемые вопросы

1. Может ли в Испании использоваться доказательство, полученное страной, которая не соблюла точно испанскую процедуру? Да, в принципе, в соответствии с принципом нерасследования, при условии отсутствия вопиющего нарушения структурных основных прав. Контроль сосредоточен на основных гарантиях, а не на абсолютном формальном соответствии испанскому законодательству.
2. Что происходит, если американский агент участвовал в процессуальном действии, проведенном в другой стране? Если его участие было активным и существенным, доказательство подчиняется соответствующему конституционному стандарту США (доктрине совместного предприятия), а не регулируется исключительно правом страны, где проводилось процессуальное действие.
3. Существует ли прямая судебно-уголовная кооперация между Испанией и Венесуэлой? Не на основании конкретного двустороннего договора о взаимной правовой помощи по уголовным делам; существует только Договор о выдаче 1989 года. Сотрудничество в области сбора доказательств зависит от других механизмов, как правило, более медленных.
4. Всегда ли действительна цепь сохранности электронного письма или перехваченного телефона в другой стране? Не автоматически. Требуется полная документация запроса о судебной помощи, подтверждение целостности данных и, по возможности, возможность оспаривания действий иностранного органа.
5. Достаточно ли заявить, что доказательство является «политическим», чтобы исключить его из процесса? Нет. Исключение доказательств требует выявления конкретного и проверяемого юридического порока — порока получения, гарантии или канала сотрудничества, а не общей дисквалификации без технического обоснования.

Заключение

Доказательства, полученные за рубежом, стали основой большинства транснациональных уголовных дел в сфере экономики. Их действительность определяется не в одной точке, а в каждом звене цепи, пересекающей границы, правовые системы и различные стандарты гарантий. Испания, Соединенные Штаты и Венесуэла разделяют цель содействия международному судебному сотрудничеству, однако существенно различаются по конкретному стандарту контроля, который они применяют к таким доказательствам по прибытии в судебный процесс.

Для того, кто сталкивается с расследованием подобного рода, эффективная защита заключается не в том, чтобы огульно дискредитировать иностранные доказательства, а в том, чтобы подвергнуть их технически точной проверке — юрисдикция за юрисдикцией, документ за документом. В этом и заключается преимущество наличия команды, способной действовать на основе непосредственного знания всех трех систем и координировать стратегию одновременно, а не фрагментарно.

Консультация конфиденциальнаcontacto@venfort.com

VENFORT от Aldana & Abogados · Мадрид · Каракас · Присутствие в 15 юрисдикциях
Уголовное экономическое право · Международное судебное сотрудничество · Экстрадиция · Комплаенс · Корпоративный лауфар

Алан Алдана

Основатель и руководитель отдела международного уголовного права VENFORT Abogados. Адвокат, аккредитованный при Международном уголовном суде, с более чем двадцатилетним опытом работы по делам об экстрадиции, разбирательствам в Интерполе, экономическому уголовному праву и международным санкциям, оказывает помощь предпринимателям, руководителям, учреждениям и семьям, имеющим интересы в Европе и Америке.