Un courriel intercepté en France, un compte bancaire gelé à Curaçao, un téléphone portable décrypté aux États-Unis, une déposition prise à Caracas. Dans la criminalité économique transnationale de nos jours, il est exceptionnel que l'ensemble des preuves d'un procès soit généré à l'intérieur des frontières du pays qui juge. La règle, aujourd'hui, est la preuve fragmentée : produite dans plusieurs juridictions, selon différents standards de garanties, et transférée ensuite dans la procédure par le biais d'instruments de coopération judiciaire internationale.

Cette fragmentation soulève une question qui détermine des procédures entières : selon quelle loi examine-t-on la validité d'une preuve produite en dehors du pays où l'on juge ? Celle du lieu où elle a été obtenue, ou celle du pays où elle est utilisée ? Cette étude analyse comment trois ordres juridiques avec lesquels VENFORT Abogados travaille régulièrement — l'Espagne, les États-Unis et le Venezuela — répondent à cette question et quelles sont les implications pratiques pour la stratégie de défense dans les enquêtes pour délits économiques, corruption transnationale et blanchiment de capitaux.

Le cadre général : la coopération judiciaire internationale et ses instruments

Aucun État ne peut, à lui seul, enquêter au-delà de ses frontières. Lorsque la preuve pertinente se trouve dans un autre pays — relevés bancaires, e-mails d'entreprise, témoins, expertises —, la seule voie légitime pour l'obtenir est l' entraide judiciaire mutuelleun État demande formellement à un autre d'accomplir un acte d'instruction et d'en transmettre le résultat, conformément à un traité bilatéral ou multilatéral que tous deux ont ratifié.

Les instruments les plus pertinents dans la pratique des trois pays que nous analysons sont :

Le Traité d'entraide judiciaire en matière pénale entre le Royaume d'Espagne et les États-Unis d'Amérique, signé à Washington le 20 novembre 1990, en vigueur depuis le 30 juin 1993 (BOE du 17 juin 1993), complété en 2004 par un instrument additionnel qui incorpore l'Accord d'entraide judiciaire entre l'Union européenne et les États-Unis du 25 juin 2003.

Le Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, fait à Strasbourg le 20 avril 1959, ratifié par l'Espagne en 1982, avec son Protocole additionnel de 1978 et son Deuxième Protocole additionnel de 2001 — ce dernier étant en vigueur pour l'Espagne depuis le 1er juillet 2018 —, qui a substantiellement élargi les mécanismes de coopération, incluant la vidéoconférence et les équipes communes d'enquête.

Le Convention interaméricaine d'entraide judiciaire en matière pénale, adoptée à Nassau le 23 mai 1992, dont le Venezuela est État partie depuis 1996, applicable entre les pays américains.

Le Traité d'entraide judiciaire en matière pénale entre le Venezuela et les États-Unis, signé à Caracas le 12 octobre 1997, cadre spécifique dans lequel les deux pays ont historiquement coopéré dans les enquêtes sur la corruption, le trafic de drogue et les délits financiers à éléments transnationaux.

Il convient de souligner une donnée pertinente pour toute famille ou dirigeant ayant des intérêts simultanés en Espagne et au Venezuela : il n'existe pas entre les deux pays de traité bilatéral d'entraide judiciaire en matière pénale. Le seul instrument bilateral en vigueur est le Traité d'extradition de Caracas du 4 janvier 1989, qui réglemente exclusivement la remise des personnes réclamées, et non l'échange de preuves. Cette lacune oblige, en pratique, à recourir à la voie diplomatique ordinaire, à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée (Convention de Palerme, dans la mesure où elle est applicable) ou à des mécanismes de réciprocité au cas par cas, ce qui introduit des délais et des incertitudes qu'une défense bien préparée doit anticiper dès le premier instant.

Espagne : le principe de non-enquête avec des limites

La jurisprudence de la Deuxième Chambre de la Cour suprême a bâti, au cours des vingt dernières années, une doctrine relativement stable sur la preuve produite à l'étranger : le soi-disant principe de non-enquête. Conformément à cette doctrine, les tribunaux espagnols ne sont pas tenus de vérifier que la diligence pratiquée dans un autre pays s'est conformée point par point à la loi de procédure pénale espagnole, car exiger cette stricte conformité rendrait, en pratique, toute coopération judiciaire internationale impossible.

Ce principe, cependant, ne équivaut pas à une acceptation acritique. La STS 116/2017, du 23 février —rendue à propos de ce que l'on appelle la « liste Falciani », relative à des données bancaires soustraites par un particulier en Suisse puis utilisées par les autorités fiscales espagnoles — a fixé le critère qui régit encore aujourd'hui la matière : le tribunal espagnol n'applique pas un test de « double conformité » stricte avec la loi espagnole, mais il ne peut pas non plus demeurer indifférent face à des violations flagrantes des droits fondamentaux structurels du procès. L'standard de contrôle se concentre sur les principes essentiels de l'action — qui a obtenu la preuve, avec quelle intervention d'une autorité publique, et s'il y a eu une violation substantielle des garanties —, et non sur une comparaison formelle des procédures.

Cette ligne doctrinale s'est projetée avec une intensité particulière sur la preuve numérique transnationale ces dernières années, à propos des communications chiffrées obtenues par l'interception de serveurs de messagerie cryptée exploités hors d'Espagne (le phénomène bien connu d'EncroChat), où les autorités françaises et néerlandaises ont intercepté massivement des communications qui ont ensuite été partagées avec d'autres États membres au moyen d'une décision d'enquête européenne. La tendance jurisprudentielle récente du Tribunal suprême en la matière place le point focal du contrôle de légalité sur la régularité de la décision d'enquête européenne émise par l'autorité espagnole réceptrice, plutôt que sur le détail exhaustif de la procédure technique exécutée par l'autorité étrangère, en acceptant la valadité de l'acte lorsqu'il satisfait à des standards suffisants de garantie procédurale équivalente.

Pour la chaîne de conservation des preuves numériques et bancaires obtenues à l'étranger, la pratique espagnole exige, au minimum : l'identification claire de la autorité étrangère ayant produit la preuve, la preuve documentaire de la demande d'entraide judiciaire formulée, la certification de l'intégrité des données transmises (hachage cryptographique lorsqu'il s'agit de supports numériques) et, dans la mesure du possible, la comparution ou la déposition de l'agent étranger ayant procédé à la mesure d'instruction, aux fins du contradictoire.

États-Unis : le problème constitutionnel de la « state action »

Le système américain aborde la question sous un angle différent, marqué par la nature constitutionnelle de ses garanties procédurales. Le Quatrième Amendement — qui protège contre les fouilles et les saisies abusives — ne s'applique pas, en règle générale, aux agissements d'autorités étrangères opérant sans l'intervention substantielle d'agents américains, car il n'existe pas d«»action étatique" attribuable aux États-Unis. C'est le principe établi par la Cour suprême fédérale dans États-Unis c. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259 (1990).

L'exception pertinente est celle connue sous le nom de «doctrine de l'entreprise commune»lorsque des agents fédéraux américains participent de manière active et substantielle à une opération conjointe avec des autorités étrangères — non pas en tant que simples observateurs, mais en co-dirigeant la mesure d'enquête —, la preuve obtenue est soumise à un standard de rationalité minimale connu sous le nom de «heurte la conscience» (un test dérivé à l'origine de Rochin c. Californie, 342 U.S. 165, de 1952), sensiblement plus permissif que la norme de cause probable exigée pour les actes purement domestiques. La Cour d'appel du Neuvième Circuit a systématisé cette doctrine dans États-Unis c. Barona, 56 F.3d 1087 (9th Cir. 1995), affaire de référence en la matière.

Sur le plan de la recevabilité formelle, les Règles fédérales de la preuve (Federal Rules of Evidence) prévoit des mécanismes d'auto-authentification pour les documents étrangers certifiés — y compris les registres commerciaux et bancaires — en vertu de la Règle 902, dans ses dispositions relatives aux registres commerciaux certifiés et aux preuves électroniques certifiées. Dans le cadre d'enquêtes pour corruption transnationale en vertu de la Foreign Corrupt Practices Act, ce mécanisme s'avère central : il permet d'intégrer à la procédure, sans nécessiter de témoin présent, des relevés bancaires internationaux obtenus par le biais d'une entraide judiciaire mutuelle ou par les systèmes de messagerie interbancaire internationale, à condition qu'ils soient accompagnés de la certification exigée par la règle elle-même.

Venezuela : coopération judiciaire et contrôle fiscal de la preuve

Le système procédural pénal vénézuélien, de nature accusatoire depuis l'entrée en vigueur du Code organique de procédure pénale, confère au Ministère public la direction de l'enquête et la demande de coopération judiciaire internationale lorsque la preuve pertinente se trouve en dehors du territoire national, par le biais des mécanismes d'entraide prévus par les traités auxquels le Venezuela est partie — fondamentalement la Convention de Nassau de 1992 dans le domaine interaméricain, et la convention bilatérale avec les États-Unis de 1997 lorsque la coopération est envisagée avec ce pays.

L'absence de traité bilatéral d'entraide judiciaire en matière pénale avec l'Espagne, déjà soulignée, revêt une importance pratique particulière dans les procédures — de plus en plus fréquentes — où des faits ayant des ramifications dans les deux pays font l'objet d'enquêtes parallèles : sans cet instrument spécifique, la coopération dépend de la voie diplomatique générale ou d'instruments multilatéraux d'application plus incertaine, ce qui peut se traduire par des délais considérablement plus longs pour l'obtention ou le transfert de preuves entre les deux juridictions.

En ce qui concerne le contrôle interne de la preuve, le ministère public vénézuélien et les tribunaux de contrôle exercent une surveillance sur la légalité de la preuve intégrée dans la procédure, y compris celle obtenue à l'étranger par commission rogatoire, conformément aux principes généraux de légalité et de contrôle judiciaire de la preuve qui structurent la procédure pénale vénézuélienne. Étant donné la pertinence pratique de ce point pour toute personne faisant l'objet d'une enquête ayant des intérêts patrimoniaux au Venezuela, nous recommandons de toujours vérifier la numérotation en vigueur des articles applicables — sujets à des réformes partielles récentes — directement auprès de l'équipe juridique avant de fonder toute stratégie procédurale sur une référence normative spécifique.

Un scénario illustratif : l'enquête parallèle dans trois juridictions

Pour illustrer comment ces mécanismes opèrent dans la pratique — sans faire référence à une affaire concrète ni identifiable —, considérons un scénario habituel dans notre pratique professionnelle : une enquête pour corruption présumée liée à des contrats entre une entreprise publique latino-américaine et des fournisseurs internationaux, à laquelle participent simultanément les autorités du pays d'origine, un parquet fédéral américain enquêtant en vertu du Foreign Corrupt Practices Act en raison de l'implication d'entités et de comptes bancaires américains, et éventuellement les autorités espagnoles en raison de la localisation d'actifs ou de la résidence de l'une des personnes visées par l'enquête.

Dans un tel scénario, la preuve type — virements bancaires internationaux, communications d'entreprise, déclarations de témoins protégés — est produite et transférée entre juridictions par le biais des instruments d'entraide judiciaire (MLAT) décrits, et sa validité finale dépend du fait que chaque maillon de cette chaîne — production, certification, transfert, incorporation dans la procédure du pays récepteur — respecte la norme de légalité applicable dans le pays où la preuve est finalement utilisée, conformément aux critères exposés dans les sections précédentes. Une défense technique sérieuse audite chacun de ces maillons de manière indépendante : qui a produit la preuve, sous quelle autorisation, avec quelles garanties, et si le transfert vers la juridiction de destination a été effectué conformément à l'instrument de coopération applicable.

Concernant les allégations publiques d'illicitude de la preuve étrangère

Il est fréquent, dans le cadre d'enquêtes à fort retentissement, que la personne mise en cause ou son entourage affirment publiquement que la preuve provenant d'un pays étranger est « illicite » ou « politiquement motivée », sans développer d'analyse juridique concrète expliquant pourquoi elle le serait. D'un point de vue strictement technique, une telle affirmation — pour avoir de réelles répercussions procédurales — exige d'identifier avec précision le vice de légalité allégué : a-t-elle été produite sans l'autorisation judiciaire requise dans le pays d'origine ? A-t-elle été recueillie en violation d'un droit fondamental structurel de la procédure ? L'instrument de coopération en vertu duquel elle a été transférée vers la procédure réceptrice était-il le bon ?

La simple circonstance qu'une preuve provienne d'un pays avec lequel il existe des tensions diplomatiques ou politiques ne la rend pas, en soi, illicite ; et, inversement, l'existence d'un traité de coopération en vigueur ne guérit pas automatiquement tout vice dans sa production. L'analyse doit toujours se faire au cas par cas, sur la base des critères jurisprudentiels exposés, et non sur des généralisations. C'est précisément dans cet audit technique, maillon par maillon, que se décide si une preuve résiste au test d'admissibilité ou s'il existe un motif réel d'exclusion.

Questions fréquentes

1. Une preuve obtenue par un pays qui n'a pas respecté exactement la procédure espagnole peut-elle être utilisée en Espagne ? Oui, en principe, conformément au principe de non-enquête, pour autant qu'il n'y ait pas de violation flagrante des droits fondamentaux structurels. Le contrôle se concentre sur les garanties essentielles, et non sur la conformité formelle absolue avec la loi espagnole.
2. Que se passe-t-il si un agent américain a participé à une mesure d'instruction menée dans un autre pays ? Si sa participation a été active et substantielle, la preuve est soumise à la norme constitutionnelle américaine correspondante (« joint venture doctrine »), au lieu d'être régie uniquement par le droit du pays où la mesure d'instruction a été pratiquée.
3. Existe-t-il une coopération judiciaire pénale directe entre l'Espagne et le Venezuela ? Pas par le biais d'un traité bilatéral spécifique d'entraide judiciaire en matière pénale ; il existe seulement le Traité d'extradition de 1989. La coopération en matière de preuves dépend d'autres mécanismes, généralement plus lents.
4. La chaîne de conservation d'un courriel ou d'un téléphone sur lequel on a mis sur écoute dans un autre pays est-elle toujours valide ? Pas de manière automatique. Elle requiert une documentation complète de la demande d'entraide judiciaire, une certification de l'intégrité des données et, dans la mesure du possible, la possibilité de contester l'action de l'autorité étrangère.
5. Est-il suffisant d'alléguer que la preuve est « politique » pour l'exclure de la procédure ? Non. L'exclusion de la preuve exige l'identification d'un vice juridique concret et vérifiable — de production, de garantie ou de voie de coopération —, et non une disqualification générique sans fondement technique.

Conclusion

La preuve obtenue à l'étranger est devenue la colonne vertébrale de la plupart des procédures pénales économiques à portée transnationale. Sa validité ne se décide pas en un point unique, mais à chaque maillon d'une chaîne qui traverse des frontières, des systèmes juridiques et des normes de garantie différents. L'Espagne, les États-Unis et le Venezuela partagent l'objectif de faciliter la coopération judiciaire internationale, mais diffèrent de manière significative quant à la norme concrète de contrôle qu'ils appliquent à cette preuve une fois qu'elle arrive dans la procédure.

Pour quiconque fait l'objet d'une enquête de cette nature, une défense efficace ne consiste pas à rejeter en bloc la preuve étrangère, mais à l'auditer avec précision technique, juridiction par juridiction, instrument par instrument. C'est précisément là l'avantage de disposer d'une équipe capable d'opérer avec une connaissance directe des trois systèmes et de coordonner la stratégie de manière simultanée, plutôt que fragmentée.

Consultation confidentielle: contacto@venfort.com

VENFORT Par Aldana & Abogados · Madrid · Caracas · Présence dans 15 juridictions
Droit pénal des affaires · Coopération judiciaire internationale · Extraditions · Conformité · Lawfare corporatif

Alan Aldana

Associé fondateur et Directeur du Département de Droit Pénal International de VENFORT Abogados. Avocat accrédité auprès de la Cour Pénale Internationale, avec plus de vingt ans d'expérience en matière d'extraditions, de procédures devant INTERPOL, de droit pénal économique et de sanctions internationales, il assiste les entrepreneurs, les dirigeants, les institutions et les familles ayant des intérêts en Europe et en Amérique.